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反对家庭暴力 促进社会和谐_中国网

   一、登陆中国政府法制信息网(网址:),通过网站首页左侧的“法规规章草案意见征集系统”,对征求意见稿提出意见。

   二、通过信函方式将意见寄至:北京市2067信箱(邮政编码:100035),并请在信封上注明“反家庭暴力法征求意见”字样。

   三、通过电子邮件方式将意见发送至:

  1、反对家庭暴力,建设和谐社会,王世洲(1953-),男,北京大学法学院教授、博士生导师。

  2、论制定《家庭暴力防治法》之必要性与可行性,夏吟兰(1957-),女,中国政法大学教授、博士生导师。主要研究方向:妇女人权、婚姻家庭法、继承法。

  3、制定家庭暴力防治法的基本原则,陈明侠(1940-),女,中国社会科学院法学研究所研究员(退休)。

  4、反家庭暴力法应合理界定家庭暴力的概念,李明舜(1964-),男,中华女子学院法学院教授,中国法学会婚姻家庭法学研究会副会长。主要研究方向:婚姻家庭法学、妇女人权。

  5、家庭暴力防治法中的多机构合作干预模式,薛宁兰(1964-),女,中国社会科学院法学研究所研究员,中国婚姻家庭法学研究会副会长。

  6、论民事保护令的中国特色*肖建国(1969-),男,中国人民大学法学院教授、民商事法律科学研究中心研究员,博士生导师。

  主持语:预防和制止家庭暴力立法已经列入了2012年全国人大立法规划,这是进一步完善中国社会主义法律体系,保障公民人权、构建和谐社会的重要立法措施,也是全国妇联以及中国法学会反家暴网络等社会组织多年不懈努力的成果。

  反家庭暴力立法属于社会法范畴,制定一部国家基本法层面综合性的预防和制止家庭暴力的专门法律,应当涵盖对家暴行为的预防、制止、救助、教育、矫治、制裁等各种法律手段,是一个由行政干预、社会干预和司法干预共同组成的立体框架。

  为了进一步阐述制定家庭暴力防治法的重要意义及其应当涵盖的主要内容,我们邀请了国内多年从事家庭暴力问题研究的不同专业的法学专家,用笔谈的方式,一方面对制定家庭暴力防治法的必要性与可行性、制定家庭暴力防治法的指导思想、重大意义等宏观问题进行深入的分析论证;另一方面,对于关乎家庭暴力性质及适用范围的家庭暴力概念、应如何设置在家庭暴力防治中具有特殊作用的多机构合作的干预模式以及如何在中国设立具有中国特色的民事保护令,以增加克减和根治家庭暴力、保护受害人人身安全的法律措施等具体问题进行深度的思考与探讨,并期望以此笔谈抛砖引玉,与各位学者、同仁进行交流。

  目前,反对家庭暴力的工作已经进入中国最高立法机关的议事日程。反家庭暴力的立法已经列入立法程序。然而,在如何看待家庭暴力以及反家暴立法方面,仍然存在着思想障碍。笔者认为,妨碍反家暴工作的思想障碍应当加以克服,否则,对中国反家暴工作的开展,尤其反家暴立法,都有不利之处。

  根据我的调查与研究,目前反家暴立法工作主要存在着两个思想障碍,一是所谓的“不应当干涉说”,认为家庭暴力属于个人家庭内部的私事,国家不应当进行干涉;二是所谓的“不需要规定说”,认为反家庭暴力涉及的问题,在现行法律中已经有了规定,不需要再另行立法加以规定。我认为,这两种思想都是错误的。“不应当干涉说”的错误在于没有认识到,家庭暴力早已不是个人家庭中的私事了。

  第一,反对家庭暴力是现代革命斗争的重要口号与重要内容。在五四运动中,反对包办婚姻、禁止妇女缠足等反家暴内容,就对广大青年与社会发挥过强大的动员作用;在上世纪60年代末70年代初期席卷欧美的人权运动与女权运动中,反对家庭暴力就是响亮的口号。新中国颁布的第一部法律——1950年《婚姻法》的第一句,开宗明义宣告“废除包办强迫”,就是将旧式的家庭暴力作为新中国法律的第一打击对象的。

  第二,反对家庭暴力是现代国家治国理政工作中不可忽视的内容。目前,世界各国已经普遍通过建立专门的负责妇女、儿童、老人权益的政府机构,制定专门的法律,甚至还通过制定反对家庭暴力的国际公约等手段,来加强与家庭暴力的斗争。目前在中国,家庭暴力问题已经产生了严重的社会问题。在2011年发生的震惊全国的药家鑫故意杀人案中,刑事调查与社会舆论都发现杀人犯药家鑫具有病态人格,并且指出这种病态人格与其少年时期在练不好琴时就遭家长用皮带打、关地下室等家庭暴力有关。家庭暴力对中国社会与人民的心灵正在造成长远的严重损害。如果国家对家暴问题还不重视,就会犯“见事迟”的错误。

  第三,反对家庭暴力立法是整理与构建中国社会核心价值体系的重要机会,是建设幸福中国的重要组成部分,是推进创新型国家的基本条件,是转变经济增长方式的重要社会保障。通过反家暴立法,国家可以鲜明地把“家和万事兴”列为当代中国核心价值体系的重要内容,不给“棍棒底下出孝子”这样的陈腐思想扰乱中国基本道德体系以任何机会。通过反家暴立法,中国可以庄严宣告,幸福中国是建立在现代平等、自由、反对家庭暴力的基础之上的,而不是建立在家庭成员不平等的、容忍家庭暴力的基础之上的。中国社会正在健康稳步地向前发展,中国人民已经普遍具有追求高品质生活的积极愿望。这是中国建设创新型国家最深厚的社会基础。反家暴立法有利于保障人民的身心不受任何非法攻击,包括不受与自己关系最密切的人攻击,为人民的身体与心灵提供一处最后的安全港湾。反家暴立法设立了现代家庭不可逾越的社会道德底线,在家庭这个社会的细胞中,为培育健康的、充满自信的、适合现代生活节奏与生产方式特点的国民素质,提供了巩固的国家保障。

  中国目前已经建立起有中国特色的社会主义法律体系,形成了人心思法、部门争法、无法不安、法定纷止的良好法治发展氛围。但是,中国在法治高速发展过程中,也出现了许多需要通过继续发展才能解决的问题。一般说来,最明显的问题有:违法犯罪的门槛过高,违法犯罪的成本过低;法律规定经常比较原则,弹性太大;法律保护重实害轻预防的状况还非常普遍。例如,遗弃行为仅仅在“情节恶劣”时才构成犯罪,而如何把握这一类情节的恶劣性与严重性,一直是执法部门颇为头疼的“麻烦”事与人民得不到切实法律保护的“烦心”事;“不死伤人就不管”简直已经成为社会上尽人皆知的“潜规则”!这些问题如果不能积极地得到解决,那么,法律的权威性必然受到损害,在国家领导机关已经形成共识的“关口前移、源头治理”的先进理念也有可能成为一句空话。

  具体说来,反对家庭暴力在立法上、专门规定上的必要性,还可以体现在以下几个方面:

  第一,反对家庭暴力法有自己独特的法律调整对象与法律调整手段。家庭暴力问题,是同时涉及私权与公权的社会问题,不宜在单纯的私法与单纯的公法中详细规定。家庭暴力引起的伤害事件,在受理与处理中,明显不能完全适用普通伤害案件的处理程序与处理原则。在单纯的公法中规定,容易影响刑法、治安管理处罚法等有关法律对严重违法犯罪行为应有的威慑作用;在单纯的私法中规定,无法形成足够的威慑力;在公法与私法中分别规定,普遍存在着协调性与操作性较差的问题。对家庭暴力的预防、救助、处置、矫正,需要综合采取刑事、民事、行政,以及心理学、精神病学、社会学等多部门多学科的专门性手段,因此,通过制定专门的法律来协调统一有关部门的反家暴工作,是中国可以采取的最佳政治选择。

  第二,家庭暴力问题不宜采用分散立法的方式进行规定。经验证明,通过对现有法律分别修订的办法,牵涉面大,消耗时间长,不仅效果差,而且不经济。另外,如果让问题通过司法解释与部门规章来解决,那么,不仅存在着降低法律保护等级、难以协调各种机关之间的工作等问题,而且有可能引发有关解释越权、立法机关没有妥当地履行自己的职权等宪法性麻烦。在中国法学界,目前对什么事项应当由司法解释、部门规章来制定,什么事项应当由法律来制定,仍然存在着争论,但是,没有争论的是,国家应当及时把在实践中证明是成功的经验上升为法律。中国在反家暴斗争中已经获得了许多经验,全国有20多个省市已经制定了地方性反家暴条例,因此,只有法律才有资格承担起总结中国反家暴斗争经验的工作。

  第三,反家暴立法属于社会法,是社会主义法律体系中的独立组成部分,以调整国家对家庭中的的保护为己任。这是一件细致而复杂的工程。通过专门的反家暴法,便于我们从无论如何都站得住脚的事项入手,从容易达成共识的事项入手,从对社会发展与人民安康有重大意义的事项入手,从而通过“积小胜为大胜”的方法,为完善社会主义法律体系走出一条新路。反家暴法已经有了相当广泛的思想基础与社会基础,比较容易迅速制定成功。这部法律的制定,能够使中国人民比较明显地享受到更高等级的法律保护,对中国保护人权的事业与社会主义法治国家的建设一定能够产生重要的推动作用。

  笔者认为,家庭暴力问题,国家不能不管,更不能不认真地管。通过克服思想障碍,正确认识家庭暴力问题与制定反家暴法的意义,才能主动地推动这项工作。

  中国《婚姻法》、《妇女权益保障法》、《未成年人保护法》等明确禁止家庭暴力,全国29个省、市、自治区出台了相应的地方性法规,2008年全国妇联联合中央宣传部、最高人民检察院、公安部、民政部、司法部、卫生部制定了《关于预防和制止家庭暴力的若干意见》,中国已经搭建起由国家立法、地方法规及相关规定构成的反家暴立法框架。但现行的禁止家庭暴力的相关规定过于抽象原则,缺乏体系化和可操作性,而部门规章与地方性法规的法律位阶低,难有突破,在反对家庭暴力的司法实践中仍然过存在着取证难、认定难、救助难、追究法律责任更难的窘境。制定全国性的专门的家庭暴力防治法势在必行。

  中国家庭暴力在不同地区、不同人群中普遍存在,受害者多为妇女、儿童和老人,已经成为破坏家庭和社会稳定,影响社会和谐发展的严重问题。2011年第三期中国妇女社会地位调查显示,24.7%的中国女性遭受过不同程度的家庭暴力。[1]家庭暴力后果严重,除受害者身心备受摧残伤害外,也是引起离婚和受暴妇女“以暴制暴”杀夫的重要原因。①家庭暴力更为深远的后果是目睹儿童身心遭受严重伤害,并可能成为潜在施暴者,使暴力手段代际传递。制定家庭暴力防治法,有利于有效规制家庭暴力,保护的人权,维护家庭稳定,促进社会和谐。

  (二)制定家庭暴力防治法是完善社会主义法律体系,实现社会主义核心价值观的需要

  保护公民的生存权和发展权,维护家庭和社会的和谐稳定,倡导男女平等、儿童优先、敬老扶幼的家庭文化是以人为本的社会主义核心价值观的重要内容,是社会主义法律体系的重要组成部分。但现行法律法规难以有效应对家庭暴力,保护受害人利益。首先,已有的相关规定散见于不同的法律法规之中,相互之间缺乏衔接, 体例不够系统、规范,内容不够周延、完整;第二,现行法律法规的规定过于原则抽象,存在立法空白,缺乏可操作性,难以在审判实践中被切实遵从;第三,地方性法规法律位阶较低,对于法律程序、举证责任、救助措施等基本法层面的现有规定难以有实质性的突破;第四,现有规范侧重于事后惩治,对正在实施的家庭暴力和持续发生的暴力行为缺乏及时、有效的事先干预和防范措施。制定全国性的专门的家庭暴力防治法,是有效应对家庭暴力,解决现行法律不完善、相互不衔接、内容不周延等法律局限性的迫切需要。制定家庭暴力防治法有利于填补国家专门立法的空白,进一步保障公民基本人权,完善社会主义法律体系,实现社会主义核心价值观。

  国家和政府有责任采取一切措施预防和制止家庭暴力的观念已经成为国际社会的共识和共同遵守的基本准则。 中国作为联合国《消除对妇女一切形式歧视公约》、《北京宣言》、《行动纲领》的签署国,作为国际社会负责任的最大的发展中国家,负有消除家庭暴力、保护妇女人权的国际义务和国家责任。制定专门的家庭暴力防治法有利于中国履行国家责任,兑现对国际社会的承诺,提升中国作为一个负责任大国的形象。

  多年来各个机构所做的多项社会调查为制定家庭暴力防治法提供了数据支持;实务研究和比较研究提升了反家庭暴力理论,深化了反家庭暴力研究成果;立法研究提出的“家庭暴力防治法专家建议稿”为国家立法活动提供了可供批判使用的靶子; 立法倡导活动为理论与实践相结合提供了反家暴的模式与模本。

  中国《宪法》及《婚姻法》的原则性规定,为制定专门的家庭暴力防治法提供了法律依据;全国妇联等七部门联合颁布的《关于预防和制止家庭暴力的若干意见》以及29个省、自治区、直辖市出台的预防和制止家庭暴力的地方性法规,为制定专门的家庭暴力防治提供了立法经验; 最高人民法院的相关司法解释、审理指南以及各级人民法院10年来的审判实践则为制定专门的家庭暴力防治法提供了很好的司法实践经验及立法本土资源。

  禁止家庭暴力已经为广大民众所接受,成为社会共识;社会及公众对家庭暴力案件的关注及对法律干预手段缺失的不满显示了对反家暴立法的社会需求; 调查显示,绝大多数被调查者都认为有必要制定一部较为完善的专门规范家庭暴力的单项法律。②

  1995年第四次世界妇女大会通过的《北京宣言》和《行动纲领》强调和重申了国际社会反对家庭暴力的决心和态度。目前,《消除对妇女暴力宣言》等一系列国际公约明确禁止包括家庭暴力在内的一切形式的暴力,世界上已有120多个国家对有关家庭暴力进行了立法;其中对家庭暴力进行专门立法,或者以家庭暴力法命名的国家大约有90多个。7个国家制定了反对性别暴力专门法,专门立法规制家庭暴力已成为国际发展趋势。③国际公约是中国制定家庭暴力防治法的国际标准; 120多个国家和地区的相关立法为中国家庭暴力防治法的制定提供了具有借鉴意义的经验与参考。

  我们认为,中国家庭暴力防治法的制定,应当本着科学立法的指导思想,在立足中国国情、中国经验、本土资源的基础上,充分借鉴国外的立法经验,参考国际标准,注重内容的科学性和具体规定的可操作性,并充分考虑与现行相关法律的衔接,最大限度地利用现有法律资源,节约立法的社会成本。

  作者简介:夏吟兰(1957-),女,中国政法大学教授、博士生导师。主要研究方向:妇女人权、婚姻家庭法、继承法。

  ①2002年国务院《中国妇女的状况白皮书》提到,全国2.67亿个家庭,离婚率1.54%,其中1/4起因于家庭暴力。

  [1]全国妇联.中国法律明确反对家庭暴力[JB/OL].中国新闻图片网:

  制定法律最重要的是立法理念和立法原则。目前现有世界各国的反家暴法律法规均从保障公民人权,特别是受害人人权及社会性别平等理念出发的。这是人类追求平等和谐发展的文明进步表现。如今中国制定家庭暴力防治法当然应从先进的理念即人权理念和社会性别平等视角出发。本着科学立法的指导思想,立足于中国国情、本国经验、本土资源的基础上,借鉴外国经验,制定出一部切实、可行的预防和制止家庭暴力的法律,以实现我们的立法目的。

  家庭暴力防治法是一部反对一切形式家庭暴力、维护暴力受害人权益的人权法,也是一部包括实体法内容、程序法内容,涉及到政府、公民、社区、公检法司机构、社会组织、社会各界各部门的综合性的社会法。因此,我们认为,该法的制定过程起码应当遵循以下5项原则。

  坚持“零容忍”原则的含义,就是指反对、禁止和消除一切形式家庭暴力。它是制定反对家庭暴力法律的重要出发点和一项基本原则。“零容忍”即是说,对任何形式的家庭暴力,作为个人不应该遭受,作为社会不能、也绝不应该容忍。这是国际社会普遍认同的观念,也是中国20年来反家暴行动过程中反复证明了的真理。该原则还包括“国家采取必要措施,逐步完善防治家庭暴力的各项制度,消除一切形式的家庭暴力。”[1](P12)

  对家庭暴力“零容忍”的态度,反对一切形式家庭暴力是全社会的共同职责,但首先是国家的责任。家庭暴力防治法中应明确规定国家负有禁止家庭暴力的义务。因为尊重和保护人权、保护婚姻家庭是宪法规定的国家的重要职能之一,国家及其各职能机构负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。国家采取必要措施,消除一切形式家庭暴力是保障家庭成员基本人权,保护婚姻家庭,促进社会稳定与和谐发展的重要使命。同时,国家采取必要措施,消除一切形式家庭暴力,也是履行国际义务的需要。

  坚持受害人本位原则是反对家庭暴力立法的直接目的。所谓受害人本位原则,主要是指反家暴立法应坚持维护受害人的合法权益,法条真正体现出保护受害人的公正立场,即立法应从家庭暴力的普遍性、隐蔽性(私密性)、反复性、证据难以收集、形式和后果多重性、目前尚缺乏救助性等特殊性出发,对受害人的权益给予充分的保护,在立法中作出有利于受害人的公正、合理的规定,以切实保护受害人的合法权益。

  受害人是指:第一,家庭成员中的一切家庭暴力的直接受害人,包括具有恋爱、同居等特殊亲密关系者或曾经有过配偶关系的受害人;第二,目睹家庭暴力的未成年人。因此,反家暴网络专家建议稿中特别规定:“对未成年的家庭暴力受害人应当给予特殊保护。教育、卫生和社会保障等有关部门应当根据需要对未成年的家庭暴力受害人(包括目睹儿童)给予教育、医疗等专项救助。”[1](P13)

  “预防为主,早期干预”是针对以往治理家庭暴力往往滞后,一般均是在家庭暴力发生后,或达到一定严重程度才进行干预、处置,不仅无法及时保护受害人,也造成社会资源严重浪费的情况而提出的。预防为主是反家暴立法和家庭暴力防治工作的基本的重要原则之一。

  预防为主是指,通过宣传、倡导,通过采取反对家庭暴力的各种措施,增强公民反对家庭暴力,禁止一切形式家庭暴力的自觉意识,在城乡社区中形成对家庭暴力抵制并采取“零容忍”态度的良好社会氛围。从而防患于未然,从根本上达到立法的目的。

  早期干预是指对已发生的家庭暴力事件及时采取干预措施。早期干预要求公权力对于家庭暴力提早和主动的干预。早期干预强调对于家庭暴力的提前介入,消除可能发生的家庭暴力;对已发生的家庭暴力积极干预,防止家庭暴力升级;对已存在的持续性的家庭暴力有效地制止,使家庭暴力受害人及时从暴力下解脱出来;对施暴人进行及时的教育,消除其施暴动机。

  该原则是指:“家庭暴力防治工作,实行政府统一领导,有关部门各负其责,社会广泛参与,多机构合作的工作机制。”[1](P12)

  预防和制止家庭暴力是政府的一项重要职责,政府在防治家庭暴力工作中必须始终承担主要责任并发挥主导作用,实行统一领导。政府的主导作用,主要是要求各级人民政府制定预防和制止家庭暴力工作的规划,为开展工作提供经费保障;组织、协调、指导、督促有关部门做好家暴干预工作;建立监督评估机制等。政府各职能部门应依法履行法律规定的各自职责,保障开展预防和制止家庭暴力工作的必要经费。同时,政府各部门要加强协作、配合,建立家庭暴力的预防、干预、救助等长效机制,依法保护家庭成员,特别是暴力受害人的合法权益。[1](P55-57)

  在中国,目前包括公安、法院、检察院、司法、卫生、民政等政府部门,妇联、民间妇女组织、研究机构、社区、学校、媒体等在内的许多机构都已不同程度地参与到预防和制止家庭暴力的行动中来。一些地方已初步建立起各机构防治家庭暴力的运行机制,但大部分是以妇联组织为主导的,其作用受到很大限制。家暴防治法的制定,应该可以完成从以妇女组织为主导到以政府为主导的多机构合作模式的转变。我们期待早日实现。这将大大推进消除家庭暴力的工作,促进社会的文明发展。

  家庭暴力行为严重侵犯家庭暴力受害人的人格尊严和身心健康,是严重的违法犯罪行为。坚持制止暴力行为,使施暴人受到应有的惩罚是完全正确的。但是,严惩施暴人不是我们最终的目的,如前所述,我们的目的是保护受害人的合法权益,消除家庭暴力,是要改变人们的传统观念,铲除家庭暴力的根本原因,即根植于人们头脑中的歧视、不平等的传统思想,建立平等和谐的新型家庭关系。在某种意义上,施暴人也是传统文化的受害人,在对施暴人课以法律责任的同时,还须进行必要的教育,依法进行行为矫治、心理治疗,要区分情况,给予教育、矫治(社区矫治、司法矫治、心理治疗等方式),使更多的施暴人能认识到家庭暴力的危害性,改变思想,成为反对家庭暴力的同盟军。所以,教育、矫治与惩罚相结合是家庭暴力防治法的一项重要原则。

  我们认为,以上5项原则是家庭暴力防治法起草过程中必须遵循的,是家庭暴力防治法基本价值的表现,也是具体法律规范的基本思想基础,是制定家庭暴力防治法所必须坚持的信念以及期望达到的目标。

  作者简介:陈明侠(1940-),女,中国社会科学院法学研究所研究员(退休)。

  [1]中国法学会反家暴网络《家庭暴力防治法》专家建议稿[A].夏吟兰等主编.家庭暴力防治法制度性建构研究[C].北京:中国社会科学出版社,2010.

  在反家庭暴力立法需要解决的诸多问题中,家庭暴力概念的界定占据着极为重要的地位。家庭暴力是一个涵义广泛的概念,不同的文化、制度、个体主观体验下可能会有不完全一致的理解。韩国《惩治家庭暴力专项法案》第2条规定:“(1)家庭暴力是指发生在家庭成员之间的,造成肉体、精神或财产上的损害的行为。(2)家庭成员是指任何符合以下规定者:a.配偶(包括任何法定结婚的人,此后类同)和任何有配偶关系者。b.任何是或曾是其或其配偶的直系尊亲属或后代的(包括法定领养、血亲关系,此后类同)。c.任何与其继父母有或曾有父母子女关系的,是或曾是其父亲法定配偶的私生子的。d.任何有直系亲属关系并且共同居住的。”[1](P49)中国台湾地区则定义为:“家庭暴力:指家庭成员间实施身体或精神上不法侵害之行为。

  ”而“本法所定家庭成员,包括下列各员及其未成年子女:一、配偶或前配偶。二、现有或曾有同居关系、家长家属或家属间关系者。三、现为或曾为直系血亲或直系姻亲。四、现为或曾为四亲等以内之旁系血亲或旁系姻亲。”[2](P314)在中国大陆地区,全国人大常委会在2001年4月28日通过的《关于修改〈中华人民共和国婚姻法〉的决定》中,不仅在《婚姻法》的总则部分明确规定“禁止家庭暴力”,而且将实施家庭暴力作为法院应准予离婚的法定情形之一,并专门规定了对家庭暴力受害人的救助措施和施暴人的法律责任。但存在的遗憾就是没有对“家庭暴力”的内涵做出解释,只有最高人民法院在《关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释》中对“家庭暴力”进行了规定:“家庭暴力是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段,给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。持续性、经常性的家庭暴力,构成虐待。”这一规定主要从家庭暴力的实施主体范围、一般表现形式、行为构成等方面进行解释,同时,也对家庭暴力与虐待做了区别。这是目前中国关于“家庭暴力”的最明确、最权威的定义。一些地方性法规在涉及家庭暴力定义时也多加引用。然而这一定义也并非无可挑剔,批评者多认为这一定义所确定的无论是主体范围还是侵犯客体范围以及客观表现形式都略嫌过窄。

  家庭暴力防治法应如何界定家庭暴力的概念呢?本文认为应从以下几个角度加以考虑:

  第一,家庭暴力防治法对家庭暴力概念的界定应当具有一定的概括性,从而为家庭暴力防治法与其他法律、法规的衔接留有余地。由于家庭暴力是个社会问题,涉及社会的各个方面,适用的法律规范也十分广泛,因此,对家庭暴力的防治既需要专门的反家庭暴力法,同时更需要形成一个以家庭暴力防治法为主体的法律体系。而家庭暴力防治法作为这一法律体系的主体,则应当具备相应的“纲领性”,应当明确家庭暴力等一些基本概念以及防治家庭暴力的指导思想和应遵循的基本原则,为其他法律规定相关内容提供法律依据。因此,家庭暴力防治法对家庭暴力概念的界定,既要有明确内涵和外延,又要有一定的概括性和开放性,为家庭暴力防治法与其他法律、法规的衔接留有余地,以便发挥法律的整体效应。

  第二,家庭暴力防治法对家庭暴力概念的界定应当具有全面性,从而有利于实现家庭暴力防治法的立法目的。立法目的是一部法律的基点,它为立法活动指明方向。制定家庭暴力防治法的目的,就是要预防和制止家庭暴力,切实保护受害人的合法权益,建设和维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系,促进社会和谐稳定。为实现这一目的,家庭暴力防治法所界定的家庭暴力概念必须要较为全面地为家庭成员划定行为红线,从而为建设和维护和谐稳定的婚姻家庭提供充分有效的保障。

  第三,家庭暴力防治法对家庭暴力概念的界定应当具有确定性,从而有利于增强反家庭暴力法的可操作性,有利于为司法实践提供明确指导规范和操作标准。

  第四,家庭暴力防治法对家庭暴力概念的界定应当具有普适性,从而有利于增强家庭暴力防治法的国际影响力。由于家庭暴力问题既是中国存在的问题也是一个世界性问题,通过专门立法解决这个世界性难题,需要我们具备国际视野和胸怀,更需要我们具有顺应并引领国际潮流的理念和思想。从这一角度来界定家庭暴力,要求家庭暴力的概念必须具有一定的普适性,要特别注意借鉴国际、国外的通行的范例。

  基于上述的分析,本文认为未来的家庭暴力防治法应采用概括和列举相结合的方式明确家庭暴力的概念和范围。即家庭成员之间故意损害他人身体、精神、性或财产的行为是家庭暴力 。具有恋爱、同居等特定关系或者曾经有过配偶关系者之间的暴力行为,视为家庭暴力。至于具体的表现形式可以列举为:实施或威胁实施身体上的侵害,以及限制受害人人身自由的;实施或威胁实施性暴力及其它违背受害人意愿的性行为的;以恐吓、侮辱、诽谤、宣扬隐私等方式造成受害人精神损害的;毁损财产以及其它经济控制行为;非法强迫受害人堕毙胎儿的;遗弃受害人的;其它损害家庭成员身体、精神、性或财产的行为。[1](P12)

  对家庭暴力概念的界定,不仅反映了立法者对家庭暴力本质属性的认识,也直接决定了反家庭暴力法的适用范围,因此制定家庭暴力防治法时必须全面考虑各种因素,合理界定家庭暴力的内涵与外延。

  作者简介:李明舜(1964-),男,中华女子学院法学院教授,中国法学会婚姻家庭法学研究会副会长。主要研究方向:婚姻家庭法学、妇女人权。

  [1]夏吟兰.家庭暴力防治法制度性建构研究[C].北京:中国社会科学出版社,2011.

  [2]陈明侠等主编.家庭暴力防治法基础性建构研究[C].北京:中国社会科学出版社,2005.

  一、上世纪80年代以来,美国、英国、加拿大等国相继开展政府主导下的,警察、医疗机构、社区服务机构等多机构协同干预家庭暴力,为受害妇女和儿童提供及时有效救助的试点项目,取得了显著成效。2000年以来,这一干预模式为中国一些地方政府和民间组织干预家庭暴力时所采用,创造出迁西模式、陕西模式和长沙市芙蓉区模式。[1](PP28-30)目前,在中国29个省市自治区的反家庭暴力地方法规和政策中,这一工作机制获得普遍肯定。①

  2005年,中国修订后的《妇女权益保障法》第一次明确反对家庭暴力是国家责任,“公安、民政、司法行政等部门以及城乡基层群众性自治组织、社会团体,应当在各自的职责范围内预防和制止家庭暴力,依法为受害妇女提供救助。”(第四十六条)2008年,中央宣传部、最高人民检察院、公安部、民政部、司法部、卫生部、全国妇联联合制定《关于预防和制止家庭暴力的若干意见》(以下简称“七部委意见”),确立预防和制止家庭暴力的基本方针、原则,以及各部门分工负责、加强协作配合,建立处理家庭暴力案件的协调联动等长效机制。七部委意见不仅对各级政府深入开展反家庭暴力工作,更对推动中国制定家庭暴力防治法时确立以政府为主导的多机构合作干预家庭暴力的工作机制,提供了中国本土的模本。

  二、多机构合作之所以能够成为国内外通行的家庭暴力干预模式和工作机制,是由家庭暴力的特点和家庭暴力幸存者(即受害人)②的需求决定的。

  家庭暴力主要发生在具有或曾经有过婚姻、血缘、同居等亲密关系的人们之间。家庭暴力的发生与加害人的原生家庭、社会环境、历史和文化传统,以及双方的体力对比有关。因此,90%以上的家庭暴力幸存者是妇女、儿童和老人。[2]家庭暴力有众多表现形式,主要有身体的、性的、情感或心理的虐待,以及财产或经济的暴力。家庭暴力不同于陌生人之间的社会暴力,具有隐蔽性、反复性、周期性和长期性等特点。[3] 由于家庭暴力幸存者和加害人之间存在特殊的共同生活关系或者亲密的人际关系,这种暴力可以是实际发生的、威胁采取的或企图实施的,幸存者遭受的暴力形式也会是不同行为的叠加,而加害人实施这些行为的目的是实现对幸存者的控制权。[4](P380) 家庭暴力的这些特点使得其后果呈现出长期性和多重性,不仅危害幸存者本人身体和精神健康,影响其工作,也会波及子女教育与身心健康,甚至危及婚姻和家庭的存续。家庭暴力的危害后果还会影响到公众和执法人员的认知,影响整个社会的文化与制度机制,从而被“正常化”。[3](P352)

  2008年由7家机构联合开展的中国七地区“受暴妇女需求”调查表明,以妇女为主体的家庭暴力幸存者的需求是多种多样的。她们希望得到的服务有:制止对方继续施暴,但不离婚;对施暴者予以矫治;获得情感支持;离婚;得到施暴者的经济赔偿;获得孩子的抚养权;拿到孩子的抚养费;制止对方在离婚后继续施暴;找到工作或有固定的经济来源;给施暴者判刑,等等。[5](P53) 能够满足家庭暴力幸存者上述需求的组织和机构有:妇联、派出所/110报警中心、村(居)委会、乡镇政府、法院、对方工作单位、庇护所/救助站、热线电话、社区家庭暴力投诉点/救助站、心理咨询中心、伤情鉴定中心、法律援助中心等。上述机构中,有些尚未在全国范围内建立,比如,庇护所/救助站、热线电话、社区家庭暴力投诉点/救助站等。

  由以上可见,家庭暴力是一个复杂的社会现象,对家庭暴力的干预是一个系统工程,需要众多机构和组织针对家庭暴力的复杂性,在各自的权限范围内予以干预。而转变公众、舆论、各机构对家庭暴力的传统认识,给予家庭暴力幸存者有效而充分的社会救助,对加害人采取必要的矫治和处罚等,也需要以政府为主导,公、检、法、司各司其职,国家机关、社会团体、企业事业单位和民间组织广泛参与,形成干预主体广泛多元,职能相互衔接配套的干预机制,即:多机构合作的干预模式。

  三、多机构合作是国内外干预家庭暴力的有效模式。中国制定家庭暴力防治法时,可在如下方面予以体现:

  欲实现多机构合作,须由政府统一领导。只有以政府为主导,各机构方可各司其职、密切配合,形成合力。首先,预防和制止家庭暴力是政府的重要职责。各级政府应当制定本区域的行动计划或工作规划,为家庭暴力防治工作提供必要经费保障,组织、协调、指导、监督各机构开展工作。其次,与家庭暴力预防、制止、救助相关的国家行政机关、司法和执法机关、企事业单位、社区基层组织、社会团体等,应当依照家庭暴力防治法的规定,承担相应的职责。

  为落实政府为主导的多机构合作原则,家庭暴力防治法还需在组织机构上做进一步设计,可在县级以上政府中设立专门委员会,在乡镇一级政府中设立专员。这是实现多机构合作的组织措施。专门委员会和专员是多机构合作的协调议事部门。该法可用专条明确专门委员会和专员的职责。③

  对家庭暴力的干预是一个由行政干预、司法干预和社会干预共同组成的立体框架。三类干预在实施主体、具体内容及制度功能上虽不同,却都是家庭暴力干预机制中不可或缺的部分。其中,社会干预在多机构合作机制中担负着“事先预防、事中制止、事后服务”的全方位功效。它是所有国家机关、社会团体、企业事业单位和其他组织通过特定的方式,包括为预防和制止家庭暴力所采取的宣传、教育、劝阻、制止、调解等干预措施;为幸存者提供的投诉、庇护、医疗救治、法律援助等救助服务措施;对加害人的心理和行为矫治等,来依法防治家庭暴力。中国家庭暴力防治法可分章规定行政、司法、社会干预,明确各机构的职责范围,还应在法律责任章明确上述机构及其相关人员的违法后果。

  作者简介:薛宁兰(1964-),女,中国社会科学院法学研究所研究员,中国婚姻家庭法学研究会副会长。

  ①2000年3月,湖南省人大常委会通过中国第一个预防和制止家庭暴力的地方法规——《关于预防和制止家庭暴力的决议》。决议第一条将预防和制止家庭暴力纳入社会治安综合治理范畴,其他条文分别规定基层司法行政组织、村(居)民委员会、法院、检察院、公安机关、国家机关、社会团体、企事业单位等在防治家庭暴力中的职责、分工与配合。决议通篇体现了多机构合作防治家庭暴力理念。

  ②2008年5月,联合国专家小组在《反对针对妇女的暴力立法良好实践》报告第三章“反对对妇女暴力立法框架”中指出,为与国际人权标准和性别平等一致,本框架通篇用“原告/幸存者”一词取代“受害人”一词。因为,“受害人”这一称谓会使经受暴力而幸存的妇女以弱者姿态出现,而“原告/幸存者”一词则可以体现妇女受暴后的力量和策略。本文赞同这一认识,用“幸存者”指代家庭暴力受害人。

  ③《中华人民共和国家庭暴力防治法(专家建议稿)》第十条、第十一条分别就反家庭暴力委员会、反家庭暴力专员的设立及其职责作出规定。参见夏吟兰主编:《家庭暴力防治法制度性建构研究》,北京:中国社会科学出版社,2011年,第13页。

  [1]反家暴网络理论研究分项目小组.家庭暴力干预模式研究(内部资料)[Z].2010.

  [2]最高人民法院应用法学研究所.涉及家庭暴力婚姻案件审理指南[Z].2008.

  [3]薛宁兰.配偶暴力的类型、危害与社会干预——28例妇女受暴口述个案的分析[A].荣维毅,黄列主编.家庭暴力对策研究与干预[C].北京:中国社会科学出版社,2003.

  [4][英]贝利尔·弗斯特.对付家庭暴力的联合机构反应[A].中国法学会,英国文化委员会.防治家庭暴力研究[C].北京:群众出版社,2000.

  [5]中国法学会反对家庭暴力网络.受暴妇女需求调查报告(内部资料)[Z].2009.

  * 复旦大学985三期整体推进社会科学研究项目“维护社会公平正义的司法制度建设研究”(项目编号:2011SHKXZD015)的阶段性成果。

  民事保护令,也称保护令,是人民法院为保护家庭暴力受害人的人身和财产安全,免受施暴人的肢体和精神等暴力行径,作出的一种司法救济措施。自上世纪80年代以来,西方国家普遍采用民事保护令预防和制止家庭暴力行为。保护令通过限制加害人行为而增强受害人的安全并促进其独立,其首要目标是保护受害人,而非惩罚加害人。保护令通过司法手段对受害人进行人身保护和财产保护,改变了原有的单纯事后处罚的补救手段,强化了家庭暴力的司法干预力度,一定程度上改变了法院司法消极、被动的传统形象。在制定中国家庭暴力防治法时,应当借鉴域外近40年保护令的立法和实践经验,结合中国2009年以来最高人民法院推行的人身安全保护裁定试点的成功尝试,建立融申请、审查、签发、送达、执行、救济等程序于一体,通常保护令和临时保护令适用有别的中国特色的保护令制度。

  首先,申请保护令不以提起离婚诉讼为前提条件。民事保护令是一项独立的制度和程序,申请保护令不存在任何前置程序和前提条件。保护令的独立性能够给受害人提供是否离婚的选择机会,改变过去“取得保护令必须提起离婚诉讼”的做法。

  其次,保护令的管辖要符合民事诉讼法理论和实践强调的“两便原则”:从便于及时保护受害人的合法权利不受侵害上说,由受害人住所地及临时居住地的法院管辖为优;从便于管辖法院及时调查了解情况、审查和调查证据和监督保护令的实施上说,由基层法院行使管辖权比较妥当。

  第三,保护令的申请形式上,书面或者口头形式均可,口头申请更值得重视。保护令的申请形式直接关系到签发保护令的门槛高低,门槛过高不利于家庭暴力受害人及时获得保护令。由于中国家庭暴力受害人多出生于农村,受教育程度较低,很多人是文盲,如果规定必须采取书面形式,可能让许多受害人望而却步,保护令的作用会大打折扣。

  第四,法院应当为申请人提供格式申请书。法院制定特别简化的申请表格及填表说明,提供格式申请书,是落实法院的国家责任的一个表现。

  第五,规定申请保护令不收取费用。民事保护令的申请是出于公益的目的,同时为了鼓励申请人提出申请,应当规定申请民事保护令不收取案件受理费、申请费(包括工本费)等费用。

  最后,扩大家庭暴力证据可采性的范围,以便于保护令的申请。用于说明家庭暴力及其损害的材料,如公安机关的报警记录、接警记录、出警记录、处警记录、询问笔录,以及保存的调解书、保证书、担保书、物证,医疗机构保管的诊疗材料、病历、鉴定等资料,均可作为申请保护令的证据材料。达到普通盖然性的释明标准,法院即可核发临时保护令。

  对于保护令的申请人是否仅限于受害人本人尚有争论。笔者认为,民事保护令的申请人范围应当扩大。除了家庭暴力的受害人外,经受害人同意的其他知情的自然人(如受害人的近亲属、邻居)、法人或其他组织(如庇护机构、救助机构、社会福利院、妇联、受害人所在单位、居委会、村委会、中小学、幼儿园学前教育机构等)、公安机关、人民检察院或者反家庭暴力委员会(专员)。理由在于:首先,家庭暴力不是私事,家庭暴力行为损害了社会秩序,因此,全社会都应当关注家庭暴力案件,对受害人伸出援手,主动积极介入到家庭暴力的防治中,扩大申请人的范围符合本法的宗旨。其次,受害人在周期性的家庭暴力中,学会了无助,充满恐惧和焦虑,若规定完全由受害人自行申请保护令,不太现实。最后,家庭暴力发生后,受暴妇女往往采取某些求助行动,如找娘家人、朋友或对方的家人,或者找村(居)委会、派出所、妇联,赋予这些机构或组织以申请权,有助于受暴妇女的维权。

  人民法院审理民事保护令申请,奉行诉讼资料收集上的职权探知主义以及证据收集上的职权调查主义。在针对家庭暴力申请保护令的案件中,法院应积极行使审判权,代表国家依职权进行干预,对于与当事人请求有关的事项,由法院依职权主动调查证据,从而达成简易、迅速而经济的裁判,并且保证裁判的合目的性、妥当性或创设性。审理民事保护令申请,应当实行不公开审理原则,这既是保护家庭暴力受害人及其子女、父母和其他利害关系人的隐私之需要,更是为了保护上述主体人身安全,以及安宁地生活、学习、工作的需要。

  此外,基于家庭暴力案件本身的特点,在审理程序上,应当确立禁止调解或和解规则以及隔离规则,即保护令案件的审理不得调解或和解,法院应当采取适当的隔离措施,保障受害人的安全出庭环境。至于要不要通知施暴人到场、要不要开庭对质、辩论等审理程序,应当对通常保护令与临时保护令作出不同的规定。例如,临时保护令的审查程序可以是书面程序,也可以传唤一方或双方到场,还可以开庭审查,形式可以灵活多样,主要视实际情况而定,由独任法官酌情考量,没有强行性的要求。尤其对于较为紧急的临时保护令申请,更没有开庭的必要。

  通常保护令应当是保护令制度中程序最完整、措施最齐全、救济范围最广、法律效力最高的受害人保护措施,涵括了禁制令(包括命令禁止施暴及禁止接触)、迁出令(命令相对人迁出住居所)、远离令(命令加害人远离被害人住居所或工作场所)、决定令(定动产暂时占有权、子女暂时监护权、探望权)和给付令(如命令施暴人给付租金、扶养费等)。上述具体内容,既可以依据当事人的申请而确定,也可以由法院依职权决定。通常保护令的救济范围应当包括医疗费、生活费、律师费等金钱给付内容。理由是:施暴人对家庭财产的经济控制很可能造成受害人人身安全的隐患,如果要求受害人就家庭财产问题另行向人民法院申请财产保全,则既不经济,也徒增讼累。

  保护令的执行应当结合中国的实际情况,采取人民法院和公安机关分别针对保护令的不同内容,分享保护令的执行权的方案。其中,由人民法院负责执行的保护令的内容,限于目前中国民事诉讼法已经赋予人民法院民事执行权的事项,如金钱执行、禁止使用和处分不动产的执行、禁止行使监护和探望权的执行等,既符合中国现有立法的精神,发挥人民法院执行民事案件的经验和智慧,又不会给公安机关带来过重的负担。这种做法,在中国台湾地区的《家庭暴力防治法》第二十一条中,也得到了确认,而且规定得更为细致,操作性更强。

  作者简介:肖建国(1969-),男,中国人民大学法学院教授、民商事法律科学研究中心研究员,博士生导师。

  1、家庭暴力概念中的主体范围分析,夏吟兰(1957-),女,中国政法大学民商经济法学院教授、博士生导师。研究方向:妇女人权、亲属法学、继承法学。

  2、制定反家暴法需要正确处理的几个基本问题,李明舜(1964-),男,中华女子学院党委书记、副院长、教授。研究方向:妇女法学、妇女人权。

  3、反家暴立法中的证据规则与公益诉讼机制,徐卉(1970-),女,中国社会科学院法学研究所研究员,公益法研究中心执行主任。研究方向:跨国民事诉讼、比较民事诉讼法、公益诉讼。

  4、反家暴立法的宗旨及其对幸存者的救助,薛宁兰(1964-),女,中国社会科学院法学研究所研究员。研究方向:亲属法、妇女法研究。

  5、婚内强奸入罪正当化分析,冀祥德(1964-),男,中国社会科学院法学研究所所长助理、研究员、博士生导师。研究方向:刑事法学,司法制度学。

  6、美国《针对妇女暴力法案》专门机构和专项基金,郭瑞香(1961-),女,联合国妇女署项目协调员。

  主持语:目前,中国反家暴立法进入起草阶段。已有研究成果如何被应用到国家立法决策中并对立法产生实质影响,是中国政府、社会各界,特别是全国妇联、长期从事反家暴研究与行动的学者和妇女权益推动者共同关注的话题。《妇女研究论丛》继2012年第3期刊登“制定家庭暴力防治法 促进社会和谐”专题讨论之后,本期再次邀请学界和妇女界同仁,围绕反家暴法制定中的重点难点问题——家庭暴力概念中的主体范围、反家暴法应处理好的几个关系、涉家庭暴力民事诉讼证据规则及反家暴公益诉讼机制、反家暴法宗旨及其对幸存者的社会救助、婚内强奸的入法问题以及反家暴专门机构和专项基金等展开讨论。期待这一讨论有益于制定中的反家暴法在立法宗旨、核心概念、家庭暴力受害人及幸存者的社会救助机制、符合家庭暴力特点及规律的民事诉讼规则、防治家庭暴力的专门机构与经费等方面,作出以中国国情为基础、顺应社会发展和国际反家暴立法趋势的选择。

  反家暴立法的重要内容之一是界定家庭暴力概念。法律概念应当是“对各种法律事实的概括,并基于此种概括抽象出它们的共同特征而形成的权威型范畴。”[1](P287)对家庭暴力概念中主体范围的界定,体现了立法者对家庭暴力的认识、定位以及对受暴者的保护范围及保护力度。因此,明确规定家庭暴力主体的范围对于法律适用的范围及其能否达到防治家庭暴力的目的有着重大的意义。

  中国现行《婚姻法》及其相关规定对于家庭暴力主体及范围或未明确规定,或界定不清。

  2001年修订的《婚姻法》明确规定禁止家庭暴力,但对何谓家庭暴力未作规定。同年出台的最高人民法院《关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释(一)》(以下简称“婚姻法司法解释(一)”)第一条规定:“‘家庭暴力’是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段,给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。”这一规定将家庭暴力界定为发生在家庭成员之间的引起一定伤害后果的暴力行为,即家庭暴力的主体是家庭成员,但对于家庭成员的范围、构成,“婚姻法司法解释(一)”并未作出进一步的明确规定。

  此后,相继修订的《妇女权益保障法》、《未成年人保护法》、《老年人权益保障法》对禁止家庭暴力均作出原则性、宣示性规定,但对家庭暴力的主体范围仍未有明确规定。

  对于家庭成员的范围,中国调整民事法律关系的《民法通则》及调整婚姻家庭法律关系的《婚姻法》亦无明确规定。《民法通则》及其司法解释未界定家庭成员,但对近亲属的范围有明确规定:近亲属包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。《婚姻法》也未明确对家庭成员作出规定,但在第三章“家庭关系”中规定的相互间有权利义务关系的亲属包括夫妻、父母、子女、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女、兄弟姐妹。《民法通则》及其司法解释与《婚姻法》规定的近亲属的范围在表述和排序上略有不同,《民法通则》以“配偶”代替《婚姻法》中的“夫妻”,在承担监护责任的排序上兄弟姐妹的排序高于祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。由于《民法通则》与《婚姻法》的规定不尽一致,且近亲属不等于家庭成员,家庭暴力防治法因此不能直接适用《民法通则》或《婚姻法》的相关界定。

  由于现有法律法规对家庭暴力主体的范围没有明确的规定,直接导致司法实践中对家庭暴力认定标准的不一致,执法尺度不统一,故中国的反家暴立法应当对家庭暴力主体及其范围作出明确规定。

  一是限定性规定,将家庭暴力的主体限定为家庭成员,如韩国《惩治家庭暴力专项法案》将家庭暴力定义为:造成家庭成员身体、精神和性伤害的行为。同住家庭成员可以寻求家庭暴力保护。同住家庭成员主要有:配偶(包括任何法定结婚的人)和任何有配偶关系者;任何是或曾是其或其配偶的直系尊亲属或后代的(包括法定领养、血亲关系);任何与其继父母有或曾有父母子女关系的,是或曾是其父亲法定配偶的私生子的;任何有直系亲属关系并且共同居住的。[2](P460)

  二是扩大性规定,将家庭暴力的主体从家庭成员扩大至亲密关系,或以亲密关系取代家庭成员;如南非1998年的《反家庭暴力法案》保护以下关系中的人不遭受家庭暴力:婚姻;同居或曾经同居但并未结婚;同居或曾经同居的同性伴侣;已订婚或约会中,或双方自愿的亲密关系或性关系;通过血缘、婚姻或领养联系起来的家庭成员,以及同住一个屋檐下的人。

  三是延展性规定,将家庭暴力从家庭成员、亲密关系延展至共同生活的照料者或以暴力发生的空间或事实来判定。如印度尼西亚《关于消除家庭暴力的法律》(2004年第23号法律)将家庭暴力延展至家庭雇工。[3](P27)巴西Maria da Penha《女权保护法》(2006)第5条包括了在“家庭单位”中实施的暴力,即在共享的永久性空间中犯下的暴力,无论是否有家庭纽带。[2](P81)

  从上述规定可以看出,外国反家暴法对家庭暴力主体的界定有从亲缘关系逐渐扩大延展的趋势。首先,各国家庭暴力主体的范围仍然以亲缘关系为主,即以婚姻关系、血亲关系、姻亲关系为中心。其次,同居关系、伴侣关系已被一些国家视为家庭暴力的重要关系,纳入反家暴法中。再次,各国的亲属关系、亲密关系已不再局限于当下,前配偶、前同居者、前伴侣等均已被扩大至家庭暴力的主体之中。而对于雇用的照料者是否应被纳入家庭暴力的主体仍有争议,争议的关键在于家庭雇工能否被视为家庭成员,目前有些国家已将他们从家庭暴力的主体中排除。如南非法律明确且特意将业主与租户、家政从业人员与雇主从符合受到家庭暴力保护的关系清单中排除。但新西兰的残疾人虐待问题专家则认为,反家暴法应把雇用的照料人纳入考虑范围。基于其在残疾人生活中的角色和随之而来的虐待风险,遭受虐待的残疾人曾特别主张把雇用的照料人纳入定义。[4]

  中国制定反家暴立法时必须明确规定家庭暴力的主体及其范围。确定家庭暴力的主体及其范围应以现行的法律法规为依据、考虑中国国情,并且要顺应社会的发展及国际反家暴立法的趋势。

  第一,根据《婚姻法》和“婚姻法司法解释(一)”,应当明确家庭成员是家庭暴力的主体。对于家庭成员的范围应考虑中国的国情及与现有法律规定的衔接,将具有权利义务关系的亲属作为划定家庭成员范围的基本标准。因为,法律上具有权利义务关系的亲属包括具有婚姻关系、血亲关系、姻亲关系的人。他们或以爱情或以亲情为纽带,大多共同生活,同财共居,或者相互间有着抚养、扶养、赡养的关系。对他们之间的关系,法律应当给予特殊的保护。根据现行《婚姻法》的规定,法律上具有权利义务关系的家庭成员包括:夫妻、父母子女、兄弟姐妹、祖孙关系。

  第二,要顺应社会的发展及国际反家庭暴力立法的趋势。同居关系、伴侣关系以及离异的配偶、分手的恋人等在中国现有的法律框架下不属于家庭成员,也不受《婚姻法》的调整和保护。但据《国际妇女百科全书》介绍,高达50%的男人在他们的妻子或恋人提出分手或实际分手后,会继续以殴打或其他形式威胁或恐吓她们,迫使其留在自己身边或回到自己身边,或者对她们的离去进行报复。中国相关研究发现,与配偶暴力相比,恋人和离异配偶间暴力的发生率更高,后果更严重。[5](PP2-3)因为他们之间没有法律的保障,体力强势的一方更可能通过暴力行为胁迫体力弱势的一方。世界上有越来越多的国家将家庭成员扩大至亲密关系,将同居关系、恋爱关系、伴侣关系、曾经的配偶关系及其他亲密关系纳入家庭暴力的主体范围内。更大范围、更全面地保护家庭暴力的各种受害人,有利于对各种形式的家庭暴力进行全方位的预防、救助和制裁。

  考虑到中国的国情、与现行法律的衔接以及公众的接受程度,直接将前配偶以及具有或曾经具有恋爱关系、伴侣关系、同居关系者均纳入家庭成员的范围,既不符合法律概念的抽象概括原则,不符合中国的法律体系逻辑,也难以被公众所理解与接受。可以考虑将他们之间发生的暴力行为视为家庭暴力,受害人可以申请庇护、法律援助、保护令等各种救助措施,因以暴制暴构成犯罪的可以考虑依法减轻或从轻处罚。

  作者简介:夏吟兰(1957-),女,中国政法大学民商经济法学院教授、博士生导师。研究方向:妇女人权、亲属法学、继承法学。

  [2]陈明侠,夏吟兰,李明舜,薛宁兰主编.家庭暴力防治法基础性建构研究[C].北京:中国社会科学出版社,2011.

  [3]联合国.反对针对妇女暴力立法良好实践专家小组会议报告[R].2008.

  [4]联合国多机构支持中国反家暴立法工作组.联合国《中国反家庭暴力立法国际经验交流会》成果技术报告[R].2014.

  [5]陈敏.涉家庭暴力案件审理技能[M].北京:人民法院出版社,2013.

  基金项目:本文为国家社会科学基金项目“公权力干预家庭暴力适度性研究”(项目编号:13bfx045)的阶段性成果。

  制定反家庭暴力法是国家预防和制止家庭暴力,尊重和保障家庭成员的合法权益,建设和维护平等、和睦、文明的家庭关系,促进社会和谐稳定的一项重要立法措施。由于家庭暴力发生在家庭内部,施暴者与受害者之间存在着特殊的亲密关系,立法干预家庭暴力就存在着一定的特殊性。制定反家庭暴力法的过程中必须正确处理以下几个基本问题:

  一是反家庭暴力法应有的先进理念与中国传统文化和风俗习惯的融合问题。理念,即超越于个别事物之外并且作为其存在之根据的实在。[1](PP27-33) 理念作为一种内在精神,其对法律制度的建构无疑有着重要价值,黑格尔就认为:“法的理念,即法的概念及其现实化。”[2](PP1-2)立法理念贯穿于立法活动全过程,却最终体现在法律文本之中,并对司法和执法具有决定性作用。反家暴工作者和立法者有什么样的理念就会有什么样的态度和思路。为保持中国反家庭暴力法的先进性,适应国际社会反家庭暴力立法一般要求, 制定反家庭暴力法应始终贯彻对家庭暴力“零忍耐”、受害人本位、国家责任和人权观念与社会性别视角等先进立法理念。然而,这些先进的立法理念与中国传统文化和风俗习惯存在一定的冲突,如对家庭暴力“零忍耐”与“打是亲,骂是爱”不同,受害人本位与家庭本位有差异,国家责任与“法不入家门”冲突,人权观念、社会性别视角与长幼尊卑、男尊女卑存在反差等。这样就存在一个反家庭暴力法应有的先进理念与中国传统文化和风俗习惯的融合问题。处理这个问题,一方面要认识到任何法律都是建立在一定文化基础上的,法律的生命也深藏于文化之中。文化为法的产生和发展提供了场景和条件,法律的运行也必须要有文化的支持,因此反家庭暴力法的制定和实施,都需要相应的文化支持,反家庭暴力法能否在现实生活中得到实现,最关键的是要看它能不能为社会文化所接受,它所体现的价值取向是否与社会的价值取向一致,从这个意义上来说,制定反家庭暴力法时,应当考虑中国的国情,包括中国传统文化和风俗习惯,在规范的描述方面应有中国式的表达,在反家庭暴力的措施方面应当考虑中国的现实。但不能忽视的是,法律本身也是文化的组成部分,而且法律作为上层建筑对社会文化具有非常重要的引导作用,在立法过程中秉持先进的立法理念,制定一部体现先进文化的法律,会起到巨大的移风易俗作用,能有力推动社会的进步,因此在制定反家庭暴力法过程中,决不能在考虑中国国情的口号下,迁就落后的风俗习惯,使先进的立法理念受阻、失效。

  二是家庭暴力概念的确定性与包容性的平衡问题。社会各界对反家庭暴力法应该明确界定家庭暴力的概念有着一致的期待,因为家庭暴力概念的界定,反映了立法者对家庭暴力本质属性的认识,决定了法律对受害人的保护程度和反家庭暴力法的适用范围。然而如何科学界定家庭暴力概念,则必须充分考虑家庭暴力形式的多样性和特殊性,必须考虑这一概念的确定性与包容性、开放性的平衡。立法中的概念如果没有确定性,执法、司法过程中就会缺乏确定的标准,甚至会出现因理解的不同而造成对事实基本相同的案件处理结果差别很大甚至截然相反的情况。如果界定的概念过于确定则会带来缺乏包容性的缺点,确定的概念难以完全容纳千奇百怪的家暴问题,相对稳定的立法定义难以包括不断变化的社会生活,即使反家庭暴力法的定义有一定前瞻性,也不可能完全解决这些问题。因此反家庭暴力法中对家庭暴力的界定必须考虑家庭暴力概念的确定性与包容性的平衡问题,解决这一问题的途径就是采用概括和列举相结合的方式,概括部分对家庭暴力的本质作出抽象的描述,列举部分则对当前经常发生的家庭暴力形式作出规定,并以兜底条款回应概括部分的要求。

  三是反家庭暴力措施的有效性与婚姻家庭维护之间的选择问题。由于家庭暴力发生在施暴者与受害者之间,毫无疑问,最直接有效的反家庭暴力措施就是把施暴者与受害者进行空间隔离,具体方法包括对施暴者采取惩罚性的拘留、关押和驱离或者通过临时庇护的方式使受害者躲避,以及受害者以暴制暴将施暴者制服。然而这些措施虽然暂时有效,但有些情况下也会造成新的问题,激化已有的矛盾,使彼此之间的空间隔离渐成心理的疏离和障碍。我们要制定的反家庭暴力法不是离婚法,也不是以暴制暴法,而应当是和谐促进法,因此,反家庭暴力法中有关措施的适用,一定要有适当的条件,根据不同类型采取不同的措施。

  四是反家庭暴力司法措施的强制性与尊重受害人意愿的取舍问题。由于司法干预是国家司法机关运用国家司法权实施的,其干预措施以国家强制力为后盾,具有强制性,是各种干预家庭暴力的措施体系中最有效和最后的手段,因此强化对家庭暴力的司法干预具有十分重要的作用。无论在中国还是外国,反家庭暴力过程中经常会遇到的问题是,家庭暴力发生时受害者强烈要求制裁施暴者,而一旦司法机关介入,施暴者面临惩处时,受害人又会出于各种考虑求情,甚至会站在施暴者一方对抗司法机关。西方国家基于对家庭暴力“零容忍”的基本理念,对家庭暴力采取了一系列的强制措施,如强制起诉、强制报告、强制教育等。这些强制措施一方面对施暴者进行了惩戒,形成震慑,另一方面也因未能顾及受害人的意愿而受到指责。对此,中国将要制定的反家庭暴力法一定要全面衡量其中的利弊得失,在保持反家庭暴力措施的严肃性、权威性和有效性的前提下,对受害人的意愿也要给予相应的考虑,对于一般性的家庭暴力处理,仍然可以延续告诉才处理的传统做法,但对于受害人是未成年人或者其他限制或无民事行为能力的人,或者受害人无法告诉的,法律就应当规定司法机关依法履行职权,依职权主动采取强制措施,强制起诉,依法惩处。

  五是反家庭暴力法中的专项措施与其他法律中有关规定的衔接问题。反家庭暴力法是一部专门的法律,与相关的法律、行政法规、地方性法规和规章一起构成了反家庭暴力的法律体系。在这一法律体系中,反家庭暴力法居于主体地位,它一方面应当具有“纲领性”,明确预防和制止家庭暴力的指导思想和应遵循的基本原则,为其他法律规定的相关内容提供法律依据。在处理家庭暴力案件过程中,反家庭暴力法应当优先适用。另一方面应当具有“综合性”,既要兼具实体法和程序法的内容,又要作出协调性和保障性的规定,同时还应具有协调性,也就是它还必须与其他法律中相关规定加以衔接和适应。在制定反家庭暴力法过程中,要注意克服片面强调反家庭暴力法与其他已有法律的适应与衔接,并借此反对在反家庭暴力法中应有专项措施,特别是创新性的措施,从而抹煞了反家庭暴力法在反家庭暴力法律体系中的主体地位,大大降低了反家庭暴力法的权威性和实用性,我们要在制定反家庭暴力法过程中,高度重视法律制度的创新与现有法律的改造。

  六是反家庭暴力过程中受害人的需求与现实条件的制约问题。制定反家庭暴力法要坚持优先保护受害人的原则。优先保护受害人的原则是受害人本位立法理念的具体体现。优先保护受害人要求对正在发生的家庭暴力必须及时有效制止,防止受害人进一步受害;对家庭暴力受害人应当给予及时的保护和救助。处理家庭暴力受害人保护、救助相关事务,应当尊重受害人的意愿,[3](P71)最大程度地方便受害人。对于遭受家庭暴力的受害人应当给予相应保护、补偿和帮助。对遭受家庭暴力侵害的未成年人应当给予特殊保护。当然,任何问题的解决都需要一定的条件,由于中国目前仍处于社会主义初级阶段且各地发展极不均衡,各方面的资源和条件都有很大的局限,因此对受害人需求的满足必须立足中国国情,对受害人的基本需求,如临时紧急庇护、紧急医疗救助等,国家必须给予保障。同时,经济社会比较发达的地区也应当建立起与经济社会发展水平相当的保障措施,以保障受害人的人权得到应有的尊重和实现。

  七是反家庭暴力法对公众期待的满足与法律资源有限矛盾的解决问题。反家庭暴力法是人权保障法、文明倡导法,公众对人权的重视和对文明的期待是极高的,对反家庭暴力法的期待也是极高的。人们理想中反家庭暴力法应该能够充分体现先进理念,能够全面系统地规定反家庭暴力措施,能够解决人们期待解决的各类家庭暴力问题。而在事实上,由于人们的认识包括立法者的认识都是有局限的,加之任何立法都伴随着不同利益者的博弈,反映着不同观点的交锋,有限的立法资源不可能满足所有人的所有需求和期待,因此反家庭暴力法所应坚持的不应是形式上的完备和内容上的全面,而应当坚持突出重点,把行之有效的措施规定到位,把解决突出问题、重点问题的制度规定到位,把当事人最急需救济的途径规定到位,以有限的法律资源发挥最大的效用。

  总之,上述几个问题的解决,不仅需要高超的立法技术,更需要我们对家庭暴力及其立法问题有着正确而深刻的认识。我们必须认识到:家庭暴力问题既是家庭问题也是社会问题,要充分认识到家庭暴力的社会危害性,充分认识到完善反家庭暴力立法的重要性和紧迫性。立法一小步,社会前进一大步,专门制定反家庭暴力法将给社会带来巨大的进步;家庭暴力问题,既是现实问题也是历史问题,通过立法割除这个具有现实危害的历史痼疾,是一个历史性贡献。加快这一立法进程则更需要我们拿出创造历史的勇气和智慧;家庭暴力问题,既是中国存在的问题也是一个世界性问题,通过专门立法解决这个世界性难题,需要我们具备国际视野和胸怀,更需要我们具有顺应并引领国际潮流的理念和思想;家庭暴力问题,既是法律问题也是人权问题,通过立法遏制这种侵犯人权的行为,不仅需要完善具体的法律制度,更需要我们拥有关注家庭的人文情怀。所有这些做到了,就完全可以期待,中国未来的反家庭暴力法,一定能够成为一部为家庭成员划定不可逾越的行为红线、惠及千万家庭和造福亿万民众的法律;成为一部反映现代中国小康社会的法治要求、具有历史性地位和作用的法律;成为一部能够为中国带来重要的国际影响、大幅提升中国国际形象的法律;成为一部充分体现国家尊重和保障人权、全面落实宪法保护婚姻家庭和公民合法权益规定精神的法律。

  作者简介:李明舜(1964-),男,中华女子学院党委书记、副院长、教授。研究方向:妇女法学、妇女人权。

  [1]范健,王建文.商法的价值、源流及本体[M].北京:中国人民大学出版社,2007.

  [2][德]黑格尔,范杨、张企泰译.法哲学原理[M].北京:商务印书馆,1961.

  [3]夏吟兰主编.家庭暴力防治法制度性建构研究[C].北京:中国社会科学出版社,2011.

  反家暴立法绝不只是将散见于不同法律法规中的涉及家庭暴力的规定进行整合,更重要的是应针对家庭暴力案件的特点,制定特有的专项规范。为此,在诉讼证据制度与诉讼机制上,必须考虑以下内容。

  民事诉讼中,通常的证明标准是证据的优势分量,即为了胜诉,负有举证证明责任的当事人(通常是原告),其所出示的证据必须比对方当事人出示的证据更可信和更有说服力,或者表明要证明的事实更加具有存在的可能性。如果各方证据的证明力不相上下,则被告胜诉。但是,由于家庭暴力发生的隐蔽性和长期性,证据收集的难度大,在这种情况下,要求受害人负全部举证责任不仅使其处于不利地位,也给法院依法审判带来困难,结果导致受害人的合法权益得不到应有保障,而施暴人却轻易地躲避了法律的制裁。为此,在家庭暴力民事案件中,应适用较证据的优势分量标准低的表见证明原则。

  所谓表见证明,是指因一定的事实经过,依高度盖然性的经验法则,必然产生一定的结果,因而推定行为人的行为有过失、或行为与该结果的发生具有因果关系的要件事实存在,从而减轻该事实主张的一方当事人的举证责任。相对人如果想推翻此表见证明,必须就该事件通常经过的相反事由,即就事件的经过有其他的可能性,使法官就案件事实认知发生疑念提出反证。

  适用表见证明原则充分体现了家庭暴力案件的特点。据此,只要受害者能提供一些基础性的证据,证明当事人之间存在家庭暴力行为,包括伤情照片、身体伤痕、证人证言、被告书写的不再施暴的保证书、报警记录、社会团体的相关记录或证明、病历、录音录像、短消息、网络聊天记录、家属提供的证据,等等,而另一方当事人没有否认或无证据推翻受害者的主张,即可推定家庭暴力事实存在。表见证明原则在不改变法定的举证责任分配的前提下,相应地减轻了受害人的举证责任,加大了法官的司法能动性,强化了对家庭暴力的司法干预,更利于实现司法公正与效率。[1](P353)

  家庭暴力相关知识是一门涉及社会学、心理学、医学、女性学等学科的跨学科知识,而目前司法界以及社会上普遍对家庭暴力领域中的专门知识了解不够,为了更好地保护受害人的合法权益,应在反家暴立法中增设新的证据种类,包括关于暴力及其后果的专家证词,以及能说明当事人惯习,诸如吸毒、赌博等的品格证据。增设这两类证词,不仅能够帮助法官分析受暴人行为的合理性——为什么不离开施暴者,为什么不采取其他措施,为什么相信会有即刻的死亡威胁或严重的身体伤害等,给法官公正裁判提供重要的参考,而且可以显著解决精神暴力、性暴力在证据收集上的困难。[2]

  同时,人民法院在审理家庭暴力案件中,在证据采纳的原则上,应当实行证据能力裁量主义,即要求司法人员根据案件的具体情节确定证据能力,这是根据家庭暴力案件的特点而作出的科学规定。由于家暴受害人长期受到施暴人的虐待,她们在精神和心理上都有着与普通人不一样的反应,因此在诉讼中,受害人可能会收回其先前陈述,或作出与先前相抵触的陈述,这种情形在家庭暴力案件的审理中经常发生。对此,法院必须实行证据能力裁量主义的方式,根据案件的具体情况进行审查判断,不能仅因其前后不一致、自相抵触而拒绝采纳。这样才有助于公正审理家庭暴力案件,有助于对受害人的司法保护。

  家庭暴力不仅是侵害家庭成员人身权利的违法行为,并且是影响家庭和睦、社会稳定的消极因素,其所具有的社会危害性是非常严重的。家庭暴力不仅严重危害妇女的身心健康,而且对儿童产生极为深刻的负面影响。在暴力环境中长大或被暴力侵害的孩子,很容易产生以暴制暴行为。而家庭暴力又是滋生社会暴力的温床,是国际社会公认的“社会毒瘤”,是名副其实的社会公害。

  在国际上,通过提起公益诉讼惩治家庭暴力已是一种普遍的做法。不仅在美欧一些法治发达国家,而且在南亚、拉美、非洲等一些发展中国家都普遍获得了支持。反家暴诉讼作为公益诉讼的一种类型,不仅推动了许多国家进行立法使家庭暴力犯罪化,确立了保护令这种新型的司法救济措施,而且对于原告主体资格、诉讼中证据的使用、司法认知等司法程序的问题,均带来了重大的改革和影响。

  在中国,关于公益诉讼所致力于保护的“公共利益”存在着一种误解,即认为所谓“公共利益”,应当是指不特定多数人的利益,而像反家暴诉讼这种主要以维护妇女、老人、儿童这些特定群体利益为目的的诉讼活动,不应属于公益诉讼的范畴。然而实际上,现代社会公益诉讼中的“公共利益”恰恰被限定在对于的利益保护方面,而非指向全体社会成员的利益。其依据在于,现代社会中,由于社会分层、利益分化和各种利益集团的形成,社会并非是一个整全性的社会,也不存在一种整体上的、泛化的公益观。由于社会的出现,必然降低全社会的公共利益水平。因此,整个社会的公共利益水平实际上取决于在社会中的利益状况。相应地,也就产生了为提高社会公共利益程度,而代表、以公共利益的名义提起的公益诉讼。这也就是为什么在世界各地,旨在维护妇女、老人、儿童这些权益的反家暴诉讼,在公益诉讼中占有很重要的地位,并具有特定的诉讼模式和程序规范的原因。[3](PP333-335)

  有鉴于此,在反家暴立法中,中国应当明确规定反家暴公益诉讼机制,扩大家暴案件的原告范围,赋予妇联、公益法律组织、检察机关以适格的原告主体资格,提起反家暴公益诉讼,并且围绕这些反家暴公益诉讼主体设置相关配套的诉讼规范,如证据规则、调解规则、诉讼费用规则等。只有这样,才能强化对弱者利益的保护,消除基于社会性别实施的歧视和暴力行径,在全社会层面上达到防治家庭暴力、实现对家庭暴力“零容忍”的反家暴立法原则和国际准则。

  作者简介:徐卉(1970-),女,中国社会科学院法学研究所研究员,公益法研究中心执行主任。研究方向:跨国民事诉讼、比较民事诉讼法、公益诉讼。

  [1]陈明侠,夏吟兰,李明舜,薛宁兰主编.家庭暴力防治法基础性建构研究[C].北京:中国社会科学出版社,2011.

  [3]徐卉.通向社会正义之路——公益诉讼理论研究[M].北京:法律出版社,2009.

  一、立法宗旨或目的,是任何一部法律开篇需明确的内容。已有学者建议稿对家庭暴力防治法立法宗旨进行表达,或笼统地界定为“预防和制止家庭暴力,保护家庭暴力受害人……”,[1](P1)或进一步指明“为防治家庭暴力,保护受害人的合法权益,……”。[2](P12) 因之,在反家庭暴力法宗旨中,保护、救济、恢复受害人(即幸存者)权利是其重要的立法价值追求。

  然而,目前还存在着对反家暴立法这一宗旨的模糊认识,或认为这一法律保障所有家庭成员的合法权益,或认为它只保护公民在婚姻家庭中的合法权益。笔者以为,从反家暴法的定位看,它是一部集实体法规范与程序法规范、民事法规范、刑事法规范、行政法规范于一体的社会法。在社会法体系中,反家暴法属于社会保护法范畴。社会保护法以反歧视、保护利益、促进权利平等享有和实现为目标。反家暴法正是以此为价值追求的,保障生活在婚姻家庭等亲密关系中的人们免遭暴力侵害,平等相处,充分享有人格尊严权、健康权、生命权等基本权利的“诸法合体式”的立法。因此,反家暴法不是家庭法,并不一般性地保障所有家庭成员的权益,而是通过公安、民政、司法等国家机构,通过基层群众性自治组织、社会团体等,或针对家庭暴力幸存者、或针对家庭暴力行为人、或针对社会公众,在各自职责范围内,采取预防、保护、惩治、宣传倡导等救助和干预措施。

  反家暴法保护救济的受害人权益是限于其婚姻家庭权利,还是也包括他们获得社会救助的权利,这是一个值得思考的问题。笔者以为,反家暴法在某种程度上是对家暴幸存者的救助法。如果将反家暴法对幸存者权利的救济仅限于其婚姻家庭权利,实无专门立法之必要,依现行《民法通则》、《婚姻法》、《刑法》等部门法,同样可以为他们提供保护与救济。事实上,家庭暴力幸存者的需求是多层面的,他们除要求恢复受到侵害的人身权和财产权外,还有其他实际需求,例如,获得专门机构的庇护、心理辅导、照料服务等,获得医疗救助、就业扶持、住房优惠等,要求实现受教育权等。从已有国家及地区家庭暴力专门立法内容看,这一法律为家庭暴力幸存者提供的救助,确实包括了上述诸多方面。?譹?訛可见,反家暴法保护受害人权益这一立法目的,不是针对家庭成员的一般性保护,而是专门性保护。总之,将反家暴法宗旨表述为“保障受害人权益”是与其性质相符合的。

  二、反家暴法对家庭暴力幸存者的救助,是基于家庭暴力的特点和规律(如隐蔽性、反复性、周期性和长期性等),为保障其人身安全、心理精神康复等所采取的特殊救助与保障措施。例如,专门机构为幸存者提供的临时性或较长时间的庇护与康复服务等。

  反家暴法的特殊救助与保障措施,与专门针对贫困家庭、作为社会保障制度组成部分的社会救助,既有联系又有质的区别。当家庭暴力幸存者所在家庭符合国家及地方确立的社会救助标准,可获得政府最低生活保障金、接受专门机构供养,并可获得教育、就业、住房、医疗等专项救助。对此,2014年5月1日国务院颁行的《社会救助暂行办法》有明确规定。反家暴法在重申民政、教育、卫生、司法行政等政府部门为家庭暴力幸存者提供专项社会救助时,[2](P116)应增加“按照国家有关规定”的内容,以便为今后法律适用提供指引。

  社会救助法中的社会救助措施针对全体社会成员中的低收入人群和困难人群,救助方式主要是以家庭为单位的物质帮助。[3](P253)反家暴法对幸存者的特殊救助与保障与社会救助法有本质区别。它基于家庭暴力的特点,确立专门的法律制度,并通过特殊程序,为幸存者提供确保人身安全和心理精神康复等的救助措施。反家暴法的特有制度——民事保护令便是一例。从其他国家及地区立法看,民事保护令的内容很丰富,包括了禁止令(禁止施暴及禁止接触)、迁出令(命令加害人迁出住居所)、远离令(命令加害人远离被害人住居所或工作场所)、决定令(受害人享有不动产暂时占有权、子女暂时监护权、探望权)、给付令(加害人支付受害人租房租金、给付扶养费等)、防治令(加害人完成处遇计划)等。?譺?訛法官可依据受害人需求,在不侵犯加害人合法权益的前提下,给予受害人一种或多种救济。英国1996年《家庭法》规定的房屋占有保护令,禁止加害人进入其自有的房屋,受害人享有继续居住的权利。韩国《家庭暴力防治与被害人保护法》规定,受害人可以向法庭提交申请寻求保护,法庭可以命令将加害人逐出住所,也可以由受害人选择离开住所。对于后者,法庭会判令为受害人提供经济支持,并且享有优先使用公共住房的权利。[4](P22) 这是反家暴法针对配偶暴力受害人的特有救济措施。

  在家庭。